近日，受延吉新村街道司法所邀请，韩洁蕾律师代表上海山田律师事务所及上海百合花法律服务中心作了以“指定监护人”为主题的讲座和专题咨询。

韩洁蕾律师通过案例分析的方式，深入浅出的和大家分析了制定监护人的相关法律要点。

• 民法总则施行后首例指定监护分享：

主要案情——张某与孟某系夫妻，婚后育有5个子女。孟某于2006年死亡。由于年近90岁高龄生活无法自理，2017年6月，徐汇法院经其大女儿申请后认定张某为无民事行为能力人。张某丧失自理能力后，5名子女均对张某进行照料。对于谁来担任父亲的监护人，5名子女存在争议。2017年7月11日，五名子女共同向张某居住地的居委会提出指定监护人的申请，由于分歧较大，居委会最终未能指定。10月10日，三女儿张某某以维护老人权益和身心健康为由，向徐汇法院提出申请，要求法院为张某指定监护人。案件受理后，徐汇法院立即对该案进行了审理。经法院调查，居委会、养老院确认老人的5名子女均对其日常生活进行照顾，包括申请人在内有4名子女要求担任张某的监护人。法院同时查明，张某与申请人以外的其他子女因房屋动迁尚有一起纠纷在徐汇法院审理，由于张某为无民事行为能力人，尚未指定监护人，该案目前中止审理。综合考虑申请人、被申请人的现状及被申请人子女在法院的诉讼情况，法院最终判决本案申请人张某某担任张某的监护人。判决后，张某某表示会照顾好父亲的生活。

法官说法—— 李成栋（徐汇法院家事审判庭庭长）：该起案件的审理适用了民法总则实施后关于监护制度的新规定，是上海首例当事人未经居委指定直接向人民法院申请指定监护人的案件。 此前依据民法通则的规定，对担任成年人监护人有争议的，由相关单位、居民委员会、村民委员会在近亲属中指定，对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决，即居民委员会、村民委员会指定监护人为提起指定监护人诉讼的前置程序。 民法总则颁布实施后，根据相关规定，当事人可以不经有关组织指定，直接向人民法院申请指定监护人。新规省去了申请法院指定监护人的前置程序，提高了此类纠纷的解决效率，避免了被监护人的合法权益在冗长的监护人选任过程中遭受损害，有利于更好地维护被监护人的合法权益。

（案例来源于：法制网 链接：http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2017-11/16/content_7389564.htm?node=5955&url_type=39&object_type=webpage&pos=1[登入时间 2018年05月09日]）

       韩洁蕾律师通过案例抛砖引玉，将指定监护的适用前提、监护人的监护职责等相关法律知识与大家分享，并总结了指定监护中的相关法律问题和大家进行探讨分析。

• 指定监护人之考量因素

指定监护的适用前提：“被监护人”为无民事行为能力人或限制民事行为能力＋对监护人的确定有争议的，若为成年人，则无民事行为能力人或限制民事行为能力人以《民通意见》第７条为认定标准，即当事人是否患有精神病，人民法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定条件的情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定，但应以利害关系人没有异议为限。

指定原则：最有利于被监护人的原则

监护人的监护职责：

1、保护被监护人的身体健康；

2、照顾其生活；

3、管理和保护其财产；

4、代理其进行民事活动；

5、对其进行管理和教育；

6、在其合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。（《最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的通知》

• 关于指定监护的疑问

指定监护何时成立？

《民通意见》１７．有关组织依照民法通则规定指定监护人，以书面或者口头通知了被指定人的，应当认定指定成立。被指定人不服的，应当在接到通知的次日起三十日内向人民法院起诉。逾期起诉的，按变更监护关系处理。

《民法总则》第28条中“近亲属”的范围？

《民通意见》１２．民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

  指定监护是否受《民法总则》规定监护顺序的限制？监护人可以有几人？ 

《民通意见》１４．人民法院指定监护人时，可以将民法通则第十六条第二款中的（一）、（二）、（三）项或者第十七条第一款中的（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。

       韩洁蕾律师以案例和法条相结合的形式对居委会调解主任进行普法教育，受到了热烈欢迎，在案例讲解与法条分享后，大家还就讲座内容进行了热烈的探讨。对指定监护中没有搞清的法律问题进行了提问，韩洁蕾律师给予了耐心的解答。通过本次实践活动，大家从中获取了不少法律知识，我所律师也尽到了一名法律人应尽的社会职责。

相关资料：
[1] 全国首例由代孕引发监护权纠纷（案号：（2015）沪一中少民终字第56号）http://www.lawsdata.com/detail?id=57b32367c2265c31297b6377&key=%E4%BB%A3%E5%AD%95  [登入时间2018-05-09] 
[2]《中华人民共和国民法总则》第二十七条：“父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”[未成年人之监护]
[3]《中华人民共和国民法总则》第二十八条：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。” [成年人之监护]
[4]《中华人民共和国民法总则》第三十二条：“没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。” [没有具有监护资格人时之监护]
[5]《中华人民共和国民法总则》第二十九条：“被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。” [遗嘱指定监护]
[6]《中华人民共和国民法总则》第三十条：“依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。” [协议监护]
[7]《中华人民共和国民法总则》第三十一条：“对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。
居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。依照本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。” [指定监护]
[7]《中华人民共和国民法总则》第三十三条：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。” [意定监护]