一、法规引入

　　最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失。”在计算实际损失数额时，应当以因违约方未能履行双方争议的、含有违约金条款的合同，给守约方造成的实际损失为基础进行计算，将合同以外的其他损失排除在外。对于一方当事人因其他合同受到的损失，即使该合同与争议合同有一定的牵连关系，也不能简单作为认定争议合同实际损失的依据。

　　对于前述司法解释中“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的规定应当全面、正确地理解。一方面，违约金约定是否过高应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断，“百分之三十”并不是一成不变的固定标准；另一方面，前述规定解决的是认定违约金是否过高的标准，不是人民法院适当减少违约金的标准。因此，在审理案件中，既不能机械地将“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的情形一概认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，也不能在依法“适当减少违约金”数额时，机械地将违约金数额减少至实际损失的百分之一百三十。

 二、案情简介

  
　　2009年9月20日，李春勤与重庆市宏康置业有限公司（以下简称宏康公司）签订《商品房买卖合同》，约定由李春勤购买宏康公司开发的“宏康浩宇”小区房屋一套，面积为87.86平方米，房款为230501元。宏康公司应当于2010年4月30日前交房，逾期交房的应自合同约定的交付期限第二天起至实际交付之日止，按日向李春勤支付房款万分之五的违约金。合同签订后，李春勤支付了房款。2011年12月27日，宏康公司交房。因宏康公司逾期交房，李春勤遂起诉请求宏康公司按照合同约定支付违约金69726.6元。诉讼中，宏康公司辩称，因逾期交房给李春勤造成的损失应当按照同地段同类房屋的租金来认定，双方约定的违约金过高，应当予以降低，并申请对房屋在逾期交付期间的租金标准进行评估。经法院委托评估，评定案涉房屋在逾期交付期间的月租金标准为每平方米4元至8元。

三、法院裁判

 　　重庆市璧山县人民法院经审理认为，根据合同约定，宏康公司应于2010年4月30日之前交房，但实际上却于2011年12月27日交房，宏康公司应当承担逾期交房的违约责任。诉讼中，宏康公司认为双方约定的违约金过高并请求予以调整。在无证据证明逾期交房给李春勤造成具体损失的情况下，应参照逾期交房期间同地段同类房屋租金标准作为李春勤遭受损失的依据。根据评估意见，确定租金标准按每平方米8元计算，故逾期交房期间房屋的租金为13355元。而根据合同约定，宏康公司应当支付的违约金为69726.6元，双方合同约定的违约金确属过高，应当予以酌情减少。法院遂判决宏康公司应当向李春勤支付违约金13355元×130%＝17362元。
 　　李春勤不服，提起上诉。
 　　重庆市第一中级人民法院经审理认为，宏康公司认为约定的违约金过高，请求予以降低，应当由宏康公司就双方约定的违约金过分高于造成的损失承担举证责任。一审法院按照宏康公司的主张及举证，依据同地段同类房屋的租金标准对违约金进行调整并无不当。法院判决：驳回上诉，维持原判。

四、案件要旨

      开发商逾期交房后主张合同约定的违约金过高而请求法院予以降低的，应当由其承担举证责任。在无证据证明逾期交房给买房造成具体损失的情况下，开发商主张按照同地段同类房屋租金标准作为认定损失依据的，应当予以支持。

五、专家观点

1.买卖合同中违约金过高的认定标准

《合同法解释（二）》第29条规定了认定违约金过高的标准。该条规定的标准是以参考相关司法裁量重要因素为主，以一定的比例为辅构成。主要标准是指该条第1款规定的标准，即以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素；所谓次要标准是指该条第2款，即当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定过分高于造成的损失。

具体而言，违约金是否过高问题是一个需要通过考量多种因素来解决的比较复杂的问题。《合同法》第114条第2款使用了“适当”这个授权性用语，其意在授权法官根据案件的具体情形来综合权衡。该条款作为立法者有意规定的一个授权条款，其生命力就在于法官根据案件具体情况综合考量，以使具体案件可以公平解决。其中，根据《合同法》第114条第2款的文义表述，“违约造成的损失”无疑是法律规定最为明确且最为重要的衡量违约金高低的标准。因此，在合同解除后适用违约金场合，自应以因违约解除合同所造成的损失作为衡量违约金过高的基础标准。

同时，应当考虑到合同的履行情况和当事人的过错程度。在我国《合同法》采用严格责任为归责原则的前提下（即只要违约即应承担违约责任），那么在一个已经几近履行完毕的合同与尚未履行的合同中，违约行为所导致的结果是明显不同的，因此履行程度自应成为衡量的因素之一。同样，当事人的过错程度也是应当考量的重要因素，违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的彼此消长。

此外，《合同法》第113条还规定了可得利益损失的赔偿问题，因此在衡量违约解除合同造成损失时，如果解除权人全部或者部分履行了合同，则亦应考虑可得利益损失。由此可见，参照《合同法》第114条第2款处理过高违约金时，应进一步参照《合同法解释（二）》第29条第1款关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”的规定。该规定基本囊括了《合同法》中关于违约金认定方面的主要因素，应当能够妥当公平地解决违约金过高的问题。

（摘自《买卖合同司法解释适用解答》，最高人民法院编选组编，人民法院出版社2012年7月出版）

2.过高违约金调整的举证责任分配

在合同一方当事人提出了违约金调整的请求之后，人民法院或者仲裁机构应该立即基于当事人的请求及其相应的证据材料进行相应的裁判。这就必然要求我们首先要弄清楚举证责任的分配问题。

民事举证责任的一般原则是谁主张谁举证，根据这一原则，主张违约金过分高于造成损失的，举证责任如何分配呢？根据《合同法》第114条第2款的规定可以看出，对违约金“过高”进行调整的判断依据是损失，并且要看是否过分高于损失。那么对于应当由谁举证证明损失的大小，实践中有不同的观点。

一种观点认为，违约金过高的举证责任在提出调整请求的一方，通常为将承担责任的违约方。另一种观点认为，应当由守约方举证证明损失的大小。笔者认为，违约方和守约方都有举证责任，原因如下：

(1)守约方的举证责任。应由守约方对损失作大致的陈述和证明。由于违约金“过高”认定的参照点是违约造成的损失，因此违约金“过高”的举证证明实际上就落脚于对违约损失的举证证明上。虽然对违约金“过高”提出抗辩并要求调整的是违约方，但要违约方承担证明守约方的损失，显然是勉为其难。并且如果违约方承担了实际损失的举证责任，那么法院和仲裁机关必然要对这些证据进行质证、认证，最后确定实际损失。

当然，我们没有必要要求守约方准确地证明损失的金额，只要守约方就损失的范围、大小作出陈述，并进行适当举证即可，以对法官的判断提供一定的依据。也就是说，守约方可以证明违约方在订立合同时应当预见到的因其违约而造成的损失的范围及数额，但不要求做唯一性证明，也不需要证明损失的实际发生，其只需做出概然性证明，证明在订立合同时如发生违约，则此种损失即有发生的可能性即可。人民法院或仲裁机构可根据守约方所做的概然性证明的损失的数额及范围来确定违约方在订立合同时应当预见到的因其违约而造成的损失的范围及数额，进而判定约定的违约金数额是否过高。

(2)违约方的举证责任。守约方承担自己所受损失的举证责任，而违约金“过分高于”违约所造成的损失的举证责任应当由违约方承担。实践中瑞士债务法有类似规定，虽然该法未规定须依当事人的申请，解释上得由法院依职权为之。但违约金过高之事实，应由债务人主张及证明。因此，我国合同法借鉴这一规定，由违约方承担违约金过高的举证责任是可行的，也是可能的。并且，违约方还应举证证明自己的这项请求未超过法定期间。

（摘自《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（合同卷一）》，江必新、何东宁等著，中国法制出版社2012年7月出版）